Sandbox: o futuro da regulação

O problema

O Estado e o Direito estão sendo exposto ao desafio de conseguir acompanhar a velocidade das transformações econômicas e sociais provocadas pela tecnologia. Em obra recente, Paul Mason expressa que quase sem serem notados, territórios inteiros da vida econômica estão começando a se mover num ritmo diferente. O autor destaca a proliferação das moedas paralelas, de bancos de tempo, de coletivos e espaços autogeridos. Além disso, notam-se novas formas de propriedade, diferentes mecanismos de empréstimo e novos contratos legais: toda uma subcultura de negócios emergiu nos últimos dez anos, chamadas pela mídia de “economia de compartilhamento”.¹

Nesta nova realidade, povoada por organizações exponenciais², ou seja, empresas inovadoras que crescem em velocidades antes inconcebíveis, muitas vezes fundadas em ideologias já denominadas de dataistas^{3 4}, – que preconizam o fluxo de informação como valor máximo da existência –, não é mais possível conceber que o Direito se mantenha estático diante de mudanças tão profundas.

As expressões “tecnologia disruptiva” e “inovação disruptiva” são, por natureza, inconclusivas, visto que estamos vivendo o fenômeno neste momento histórico, conforme leciona Clayton M. Christensen, professor de administração de Harvard e autor da obra “The Innovator’s Dilemma”⁵. O autor busca, de maneira repetitiva, distinguir o conceito depurado em sua teoria e a forma como o termo vem sendo aplicado pela mídia. Não cabe aqui analisar os aspectos conceituais, mas sim visualizar como os modelos de negócios, em geral baseados em plataforma tecnológicas, vêm alterando de maneira profunda a vida humana e, por consequência, gerando reflexos do ponto de vista do Estado, da regulação e do Direito.

A proposta de compreender as consequências de uma mudança em tempo real, – ou seja, de comentar o presente tentando visualizar o futuro –, é uma tarefa que implica em potenciais equívocos. Conforme Egon Bockmann Moreira expressou em artigo publicado na Gazeta do Povo, o exercício de prever o futuro é um ato de irresponsabilidade, visto que ambiciona antecipar o que ainda não aconteceu. Trata-se, portanto, de arte de predizer o futuro, naturalmente incerto. “Logo, ninguém pode ser culpado por erros decorrentes de algo que não se tem como saber (a não ser que prometa estar certo – o que não é o caso deste escriba)”.⁶

Ainda assim, diante das abruptas mudanças observadas nos últimos anos, é possível conceber que a elaboração de trabalho que traga algumas reflexões iniciais pode contribuir para suscitar debates no âmbito das esferas políticas, da comunidade jurídica, no ambiente empreendedor e no ecossistema tecnológico. Desta forma, a presente análise deve ser contextualizada com o seu momento histórico, em que o fenômeno se encontra em estado de descoberta.

Em um ambiente de modernidade líquida⁷, em que as certezas se esvaziam com uma velocidade cada vez maior, o Direito, – que é uma linguagem, um mecanismo, uma ciência, que se adaptou e sobreviveu aos diferentes momentos da sociedade humana –, terá que ampliar substancialmente sua flexibilidade nos próximos anos. Os debates legislativos e as decisões judiciais, por exemplo, nunca tiveram prazos de validade tão curtos na sociedade contemporânea. E a tendência é apenas de aceleração de tal movimento. Neste cenário, a segurança jurídica, paradigma essencial para a pacificação social, torna-se vulnerável, assim como toda a humanidade, inserida em uma vida líquida, permeada por incertezas.

Para compreender a disrupção no campo do Direito ou, em outras palavras, o Direito Disruptivo, fundamental é observar que a expressão se refere aos reflexos jurídicos de um período de mudanças muito intensas nas sociedades. De modo que se a revolução industrial foi um marco para o fim do feudalismo e início da primeira era industrial, a criação da Internet é um marco do fim das primeiras eras industriais e início da era da informação ou da era industrial 4.0. Tais transformações impactam a sociedade humana em termos econômicos, sociais e até biopsicológicos e, por consequência, ensejam profundas reflexões em todas as áreas do Direito.

Com o surgimento da internet, no auge da guerra fria e, sobretudo, a partir da criação do World Wide Web, em 1992, pelo cientista Tim Berners-Lee, os hábitos humanos foram alterados de forma significativa. No entanto, foi a partir da disseminação do acesso à internet e do desenvolvimento de determinados aparatos tecnológicos, – com especial ênfase à proliferação do uso dos smarthphones –, que essas modificações no cotidiano passaram a impactar substancialmente modelos econômicos mais tradicionais.

É neste ambiente que as novas dinâmicas disruptivas acabam por estimular reflexões que servem ao Estado, à regulação e ao Direito, graças à alta velocidade com que se estabelecem e da intensidade como entram no cotidiano das relações sociais. A “lei” de Moore⁸, que preconiza um aumento de 100% do poder de hardware a cada curto espaço de tempo, é uma regra, que apesar de não ter sido prevista no ordenamento jurídico mundial, irá impactar cada vez mais o sistema legal. Experimentamos apenas o início de uma grande revolução. E o que é mais interessante, tudo ocorrerá de forma cada vez mais célere e integrada. A figura do Estado moderno ocidental que foi se alastrando para diversas partes do globo sofrerá simultaneamente com as mudanças provocadas pela tecnologia, e a forma de organização humana será simultaneamente impactada em diversos países.

As duas primeiras décadas do século XXI estão sendo marcadas pela celeridade e intensidade das mudanças na vida humana, alterações essas decorrentes de novas dinâmicas baseadas na tecnologia da informação. A própria conceituação do que deveria ser encarado como inovação disruptiva ainda não é um consenso do ponto de vista acadêmico. Certo é que independente da nomenclatura, o estágio é de grandes movimentações tectônicas. As estruturas da sociedade se transformam rapidamente, o momento é efetivamente de mudança do status quo, e quase todos os aspectos da vida humana como conhecemos hoje serão de alguma forma impactados pela nova era da informação, que ainda se apresenta em seus estágios iniciais.

E com as ciências jurídicas não é diferente. Já se passaram mais de duas décadas desde que o Juiz americano Frank H. Easterbrook criticou o uso da expressão “cyberlaw”, – utilizando para tanto o emblemático termo “Law of the Horse –, por considerar que tal corte metodológico não oportunizaria uma compreensão do fenômeno jurídico como um todo⁹. Independente da nomenclatura que se objetive utilizar, o que se observa é que o debate hoje é completamente distinto. Assim, diante dos avanços tecnológicos e do uso cada vez mais constante e progressivo da tecnologia, o que se compreende é que o que não estiver relacionado ao cyber espaço, provavelmente terá uma grande chance de ser perdido ao longo da evolução histórica.

Conforme preconiza o slogan de um dos fundos de risco mais famosos do mundo, Andreessen Horowitz, “software is eating the world”¹⁰. E na medida que o mundo vai sendo devorado pelos softwares, o Direito é gradativamente transformado em um modelo de Direito 4.0. Assim, o cyberlaw, tido como “Law of the Horse” em meados da década 1990, passa a progressivamente avançar em todas as áreas do Direito. Trata-se, portanto, de um verdadeiro momento de hacking do sistema jurídico.

Feita essa breve introdução a respeito dos acontecimentos, entendemos que a regulação das novas dinâmicas pode ocorrer em dois cenários: (i) ambientes de completa ausência regulatória. Ou seja, espaços em que não há o estabelecimento de marcos legais, nem tão pouco estruturas estatais instituídas para tratar dos fenômenos, onde o princípio da autonomia privada oportuniza o desenvolvimento da nova dinâmica de maneira plena (e.g.: transporte privado por meio de aplicativos); e (ii) ambientes previamente regulados, mas que não foram preparados adequadamente para receberem novas dinâmicas criadas a partir do uso de novas tecnologias (e.g.: Fintechs¹¹).

É no âmbito desse segundo cenário que o uso do instituto da Sandbox pode e deve ser utilizado.

2. A solução: Isolar o sistema

O Sandbox é um termo apropriado da computação. A ideia, em tal contexto, é bem semelhante ao de criar uma máquina virtual (virtualização), e assim proteger o restante do sistema de potenciais danos causados em decorrência da execução de determinadas aplicações no ambiente do Sandbox. Ou seja, trata-se de forma bastante eficaz de testar sistemas considerados não seguros, mas sem isso comprometer o sistema operacional da máquina¹².

Para ilustrar o tema e introduzir o leitor ao instituto, penso que uma comparação entre Sandbox e MVP pareça ser bastante interessante. O MVP, – ou “minimum viable product” –, é quase um mantra no ambiente de empreendedorismo e inovação. Consagrado, dentre outros, por Eric Ries¹³, em sua célebre obra “The Lean Startup”, o MVP é o primeiro passo a ser dado pelo indivíduo que ambiciona resolver um determinado problema. Ou seja, o fundador de determinada startup, após analisar “um problema” (“uma dor”) do mercado ou da sociedade, cria uma versão simples do produto (“da potencial solução”), – que deve ser lançada com uma quantidade mínima de esforço e desenvolvimento, no menor espaço de tempo possível –, e assim inicia um processo de rápido aprendizado para ir adequando a solução aos desejos da sociedade e do mercado (almejando encontrar o sonhado “product market fit”).

Do ponto de vista teórico, o Sandbox nada mais é do que uma adaptação do conceito do MVP para o ambiente legal regulatório. O que por si só constitui grande ruptura com a percepção tradicional de tal contexto, pois como bem recentemente observou José Paulo Graciotti em um dos grupos de reuniões da AB2L¹⁴, “o advogado não aceita erros e a inovação é um processo de tentativa, erro e aprendizado”. Assim, do ponto de vista normativo, supor que o regulador possa se dar ao luxo de “experimentar” a melhor forma de regular determinado tema, é uma quebra de paradigma.

Guilherme Horn, figura proeminente no ambiente de Fintechs nacional, em artigo que analisa o instituto do Sandbox no contexto de Singapura e do Reino Unido, atesta:

Sandbox é um ambiente que vai permitir que startups de fintech, ou até mesmo instituições financeiras, possam oferecer seus produtos e serviços ao público, por um período limitado, sem as restrições impostas pela regulamentação vigente. A ideia é estimular a experimentação, para que o regulador possa acompanhar de perto as inovações e avaliar o impacto que elas terão na experiência do usuário, o quanto isto facilita a vida das pessoas e, em contrapartida, os riscos reais decorrentes de sua implementação.¹⁵

Ou seja, trata-se de forma bastante astuta de buscar regular a inovação de maneira provisória, sem, com isso: (i) inviabilizar novas práticas benéficas para a sociedade e o mercado; (ii) perder o timing das mudanças disruptivas (fato que tende a ocorrer, visto que muitas vezes os novos modelos se estabelecem em zonas normativas cinzentas); (iii) correr o risco de criar uma norma estanque sem passar por um processo de aprendizado que permita a elaboração dos melhores parâmetros a serem impostos.

O Sandbox vem sendo utilizando com frequência crescente em outros países, especialmente nos anglo-saxões. No Reino Unido, por exemplo, o regime regulatório de Sandbox foi proposto em novembro de 2015. Oportunizando, desta forma, a criação de ambientes para o estabelecimento de testes de novos produtos, sem o risco de serem punidos pelo regulador. Em contrapartida, o regulador, no âmbito do Reino Unido, exige o cumprimento de alguns requisitos para que tais testes de modelos ocorram de forma mais segura, quais sejam: (i) consentimento prévio dos usuários dos novos produtos; (ii) limites financeiros das operações; e (iii) controle de riscos, tal como dinâmicas que detectem possíveis fraudes. Na Austrália, por sua vez, os requerentes do regime Sandbox devem preencher alguns critérios mínimos, tais como: (i) possuírem produtos inovadores; (ii) demonstrarem que o produto irá beneficiar os usuários; e (iii) considerarem em seus produtos formas de gerenciar riscos e protegerem os consumidores.¹⁶

No Brasil, o instituto vem ganhando força. Notícias dão conta de que a CVM¹⁷ pretende regular o Sandbox¹⁸. Ou seja, as perspectivas são de realização de estudos sobre a viabilidade de implantação de um projeto de Sandbox regulatório nos mercados de capitais.¹⁹ Além disso, recentemente o Banco Central colocou em audiência pública uma proposta de regulamentação para operações de crédito feitas por meio de plataformas independentes, as fintechs. Tal modelagem segue o modelo de Sandbox.²⁰ Tais referências são os primeiros exemplos de um fenômeno que tende a se espalhar no ambiente regulatório nacional.

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