Disputa no STF para tributar software deixa contribuinte ‘na linha do fogo’

Após 20 anos de espera o Supremo Tribunal Federal (STF) julgará o modelo de tributação incidente sobre o licenciamento de software. Nesta quarta-feira (4/11), os ministros da Corte vão debater se um software é uma mercadoria ou um serviço. A decisão pode mudar a forma de tributação. O ICMS é um tributo estadual incidente sobre mercadorias, enquanto o ISS é recolhido pelos municípios e incide sobre serviços. O tema será debatido em conjunto das ADI’s1945 e 5659. Os dois processos são de relatoria da ministra Cármen Lúcia.

Em entrevista ao JOTA, o assessor jurídico da Confederação Nacional de Serviços, Ricardo Godoi, que atua diretamente no caso, afirma que uma decisão da Corte a favor da incidência do ICMS sobre o licenciamento de software causaria o aumento do custo tributário para empresas de Tecnologia da Informação (TI) e, consequentemente, o aumento do preço dos software oferecidos no mercado para clientes.

Para Godoi, o processo no STF representa uma briga “nada saudável entre dois entes da Federação com os contribuintes no meio da linha de fogo”. Por um lado, a Lei Complementar 116/2003 estabelece a incidência do ISS, tributo cobrado pelos municípios sobre o licenciamento de softwares. Uma decisão do STF a favor dos estados, ou seja, pela incidência do ICMS alteraria esse modelo.

“Corre-se o risco de o STF decidir pela incidência do ICMS sobre o licenciamento de software, e com isso as consequências seriam dramáticas também para os municípios, que arrecadam o ISS sobre esses serviços”, afirma Godoi.

A ADI 1945 foi proposta pelo MDB para contestar a constitucionalidade da Lei 7.098/1998, do estado do Mato Grosso. Já a ADI 5958, proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) questiona o Convênio nº 106/2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional (Confaz). O dispositivo autoriza os estados a cobrarem ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais e comercializadas por transferência eletrônica.

Sobre a possibilidade de alguma das propostas de reforma tributária melhorar a segurança jurídica para a tributação de softwares, Ricardo Godoi afirma que não acredita que uma tributação única sobre o setor seja a principal solução dos embates no Judiciário.

Para ele, a definitiva incidência do tributo municipal (ISS) já traria “enorme benefício para a sociedade e para as empresas”.

Leia a íntegra da entrevista ao JOTA:

Qual a importância da ADI 1945 e 5659 e quais são as possíveis consequências de uma decisão do STF sobre o tema?

A importância é enorme, não só do julgamento da ADI 1945, mas também a ADI 5659, que está sendo julgada em conjunto. Isso porque o STF não analisa a questão de licenciamento de software e tributação desde o final da década de 90, ou seja, há mais de 20 anos.

Caso a análise seja feita sob a ótica daquela época, corre-se o risco de o STF decidir pela incidência do ICMS sobre o licenciamento de software, e com isso as consequências seriam dramáticas para os municípios, que arrecadam o ISS sobre esses serviços desde a Lei Complementar 116/03, para as empresas de TI, que estão absolutamente adaptadas com o ISS há quase 20 anos, e até mesmo para o cliente final, que sofrerá na pele o aumento do preço do software com o repasse do aumento do custo tributário decorrente do recolhimento de ICMS pelas empresas de TI.

A tributação de softwares é um dos temas mais discutidos dentro da área tributária. Por que, na sua visão, existe tanta discussão sobre o modelo de tributação mais adequado? 

Acho que em resumo seriam três os principais motivos: o fato de que os órgãos tributantes estão sempre à caça de receitas; o licenciamento de software, como tudo referente à tecnologia, apresenta uma velocidade de mudança dos parâmetros concretos tão célere que a toda hora a doutrina e a jurisprudência precisam redefinir conceitos jurídicos que se adaptem a nova realidade. Por último, a demora do Judiciário em pacificar determinadas discussões tributárias com a temática do licenciamento de software, permitindo que elas se perpetuem ao longo dos anos.

Como o senhor analisa a possibilidade de vitória dos contribuintes no caso nesta quarta-feira (4/11)? Há chances de vitórias?

A possibilidade de vitória da Confederação Nacional de Serviços (CNS) na ADI 5659 e na ADI 1945 me parece bastante grande, já que como disse anteriormente, o legislador já optou há muito tempo pela tributação do ISS sobre o licenciamento de software por meio da Lei Complementar 116/2003.

Uma decisão diferente desta, além de romper com o status quo, que existe há 17 anos, instauraria um verdadeiro caos para empresas e municípios. De qualquer forma, é uma ação judicial e evidentemente está sujeita à decisão soberana dos ministros do STF, para um lado ou para outro. Mas acredito sim em uma vitória dos contribuintes pelo recolhimento do ISS, ainda que de forma não unânime.

Essa é uma ação antiga no STF, entrou na Corte em 1999. A tecnologia não mudou de forma drástica com o passar do tempo? Esse adiamento da discussão pode prejudicar, ou já prejudicou, o julgamento do processo?

Como dito anteriormente, as mudanças foram enormes. O ICMS incidia apenas sobre o meio físico, como o disquete e CD ROM, jamais sobre o valor da licença de software. Tanto é que depois da Lei Complementar 116/03, que definiu a incidência do ISS e a extinção do meio físico, os estados deixaram de cobrar o ICMS justamente porque não havia mercadoria a ser tributada sem o meio físico, já que no licenciamento do software não há transferência de titularidade, que é uma exigência legal e jurisprudencial para incidência do ICMS.

A demora em se decidir o tema evidentemente sempre prejudica a todos. Existe a insegurança de alterar completamente, por exemplo, o que já vem sendo feito há quase 20 anos. Da mesma forma, conceitos antigos do STF já não se aplicam mais como, por exemplo, software por encomenda e software de prateleira. É em meio a essa indecisão da jurisprudência que os estados voltaram a cobrar ICMS, desta vez sobre o próprio licenciamento, ou seja, sem mercadoria, sem transferência de titularidade, criando essa briga nada saudável entre dois entes da Federação com os contribuintes no meio da linha de fogo.

Alguma das propostas de reforma tributária resolveria o problema da tributação de softwares?

Fala-se muito em tributação digital, mas me parece ser uma forma ‘enganosa’ de se resgatar a tributação sobre movimentação financeira, antiga CPMF, que se tornou a sigla que não pode ser dita.

Ou seja, não acredito em uma tributação única para o setor de softwares. Talvez um aprimoramento da tributação federal e a definitiva incidência do tributo municipal (ISS) já trariam enorme benefício para a sociedade e para as empresas.

Fonte: JOTA

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