Due Diligence: quais documentos devo solicitar para uma avaliação pré-contratual?

Internet pode servir como uma importante ferramenta para aferir a idoneidade do futuro contratado.

Em outubro de 2016, Oliver Hart e Bengt Holmström foram laureados com uma das maiores premiações da comunidade acadêmica, o Prêmio Nobel de Economia. O trabalho da dupla versava acerca da análise econômica dos contratos e do instrumento contratual como essencial para o bom funcionamento da Economia. Restou evidente que os contratos são fundamentais e estão absolutamente em todo lugar em nossa sociedade.

Os benefícios de um contrato bem elaborado são inúmeros. Diminuem custos operacionais, aumentam a segurança jurídica nas relações, reduzem riscos corporativos e trazem a almejada função social à coletividade, com contribuição direta para a melhoria do cenário econômico.

A fase pré-contratual, momento em que as partes ainda estão na etapa de propostas, contrapropostas e definição do escopo das atividades, merece especial atenção. Saber quais documentos pedir ao fornecedor é essencial para garantir uma efetiva checagem de integridade e o objetivo deste pequeno ensaio é demonstrar que a Internet – através de sites públicos e confiáveis – pode, sim, servir como uma importante ferramenta para aferir a idoneidade do futuro contratado.

Inicialmente, é necessário verificar qual espaço no faturamento do fornecedor esta eventual relação contratual ocupará em sua receita bruta. Saber uma porcentagem aproximada diminui riscos, uma vez que o abuso de dependência econômica pode vir a ser considerado monodependência e prova indireta de influência concorrencial de uma sobre a outra. Há pouco na doutrina pátria sobre a monodependência econômica. O CADE, em sua resolução nº 20/1999 diz que a cláusula de exclusividade é considerada ilícita quando for passível de gerar danos à concorrência e prejudicar o mercado. Já a Lei nº 12.529/2011, art. 36, inciso IV e o § 3º preveem o exercício abusivo de posição dominante e as condutas típicas que constituem infração.

Superado esta checagem, conferir se os fornecedores estão plenamente regularizados perante aos órgãos públicos que regulam o exercício das atividades futuramente prestadas é condição primordial. Pedir alvarás, licenças e certificados vigentes emitidos pelas entidades reguladoras competentes vai poupar certa dor de cabeça no futuro. Isso ainda guarda relação direta com o objeto de seu ato constitutivo, uma vez que as atividades a serem desenvolvidas devem estar discriminadas no estatuto ou no contrato social do fornecedor, assim como no CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas, presente no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Uma consulta às entidades de proteção ao crédito também poderá atestar se a empresa está em dia com seus compromissos financeiros perante aqueles com quem se relaciona. É importante lembrar que certificados negativos de débito federal, estadual e municipal podem ser emitidos pela Internet, sendo necessário somente que se tenha o CNPJ do fornecedor para a verificação. Ora, saber se o fornecedor estiver adimplente com o fisco ou com outros parceiros pode evitar que, caso seja necessário pagar uma alta dívida, ele deixe de honrar obrigações prometidas em contrato.

Em referência ao parágrafo anterior, pedir uma Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à dívida ativa da União nunca é demais. Este documento certifica se a sociedade possui débitos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB ou diante da Dívida Ativa da União administrada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN. Comprova ainda a regularidade do sujeito passivo (se a sociedade tem ou não débitos) com relação às contribuições previdenciárias e as devidas, por lei, à terceiros, incluindo inscrições em Dívida ativa do INSS.

A experiência que o fornecedor de serviços diz ter pode ser pesquisada através dos seus últimos clientes, por exemplo. Solicitar um atestado de capacidade técnica, portfólio, material de apresentação ou evidências que comprovem a experiência na execução das atividades é uma boa estratégia. Peça ainda as políticas internas e certificados de capacitação de serviço da empresa. Na Internet há vários sites com relatos de experiências dos clientes e isso também pode ser considerado. O governo federal, através da Senacon – Secretaria Nacional do Consumidor, vem investindo nesta interação e um ótimo exemplo é o Consumidor.gov.br, novo serviço público para solução alternativa de conflitos de consumo por meio eletrônico e que revela as reclamações finalizadas, índice de solução e satisfação com o atendimento.

Quando o assunto é compliance ambiental, a Política Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981), em seu art. 14, § 1º, diz que a responsabilidade ambiental é objetiva e solidária e, desta forma, uma vez que tanto o poluidor direto quanto o indireto têm obrigação de reparar o dano, é prudente saber se o fornecedor exerce suas atividades buscando a redução de impactos ambientais e de modo sustentável. Peça evidências e certificados neste sentido, pois isso também pode assegurar que a cadeira produtiva do contratado está comprometida com a sustentabilidade.

Do ponto de vista trabalhista, onde a responsabilidade também é solidária, verificar se o fornecedor não compactua com a exploração ilegal de mão de obra (como trabalho infantil e análogo ao escravo) e que garante aos seus empregados liberdade de associação sindical nos termos estabelecidos em lei é o melhor caminho rumo à responsabilidade social. Peça evidências que ele está arcando com o FGTS de seus funcionários e questione se a empresa está em situação regular perante a Caixa Econômica. Verificar o número do passivo trabalhista e a existência de débitos não cumpridos perante a Justiça do Trabalho é permitido durante a expedição da CNDT – ertidão Negativa de Débitos Trabalhistas, em vigor conforme Lei nº 12.440/2011.

A Administração Pública também possui seu banco de fornecedores impedidos de contratação. O Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União possui o Portal da Transparência e através deste site é possível consultar o CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas) e verificar a relação de empresas que sofreram qualquer punição prevista na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). O CEIS (Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas) possui a mesma finalidade. Já o CEPIM (Cadastro de Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas) reúne entidades privadas sem fins lucrativos que estão impedidas de celebrar convênios, contratos de repasse ou termos de parceria. Importante ressaltar que qualquer pessoa pode consultar esse amplo banco de dados. Se quiser mais uma última checagem, você ainda pode conferir se o fornecedor consta no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, que gera mais uma Certidão Negativa.

A pergunta dos leitores deve ser uma só até o momento: como reunir tantos documentos em uma fase de seleção de fornecedores e, ao mesmo tempo, garantir a celeridade da contratação? Para negociações complexas e que envolvam contratos de valor elevado, implemente a exigência de uma lista de documentos comprobatórios em que o próprio fornecedor deverá enviar as certidões nos sites indicados neste texto e entregar junto da proposta. Incremente sua avaliação de risco com perguntas bem elaboradas e, ao final, inclua um dispositivo com declaração de veracidade das informações prestadas, onde o responsável pelo preenchimento deverá declarar ter ciência que qualquer tipo de resposta falsa configura crime de falsificação de documento particular e falsidade ideológica.

O propósito da listagem sugerida acima não é criar burocracias, e sim diminuir riscos em negociações complexas. Infelizmente, as principais agências de notícias relatam que os pedidos de recuperação judicial ainda devem crescer até que finalmente o país retome o pleno crescimento. A lista de empresas envolvidas em escândalos de corrupção impedidas de obter financiamento também é muito expressiva. Então, todo cuidado é pouco em contratações de valor expressivo no nosso atual cenário econômico. Se não for possível evitar imprevistos, esperamos que este texto ao menos ajude dificultar ao máximo na mitigação dos riscos envolvidos.

FONTE: JOTA – https://www.jota.info/carreira/due-dilligence-documentos-28102019

Autores:

PAULO SAMICO – Graduado pela UFRJ e pós-graduado em direito processual civil. Atualmente é advogado de contencioso estratégico cível, regulatório e presta suporte jurídico para o planejamento estratégico na Souza Cruz.

LETÍCIA HERDY NICOLAU – Graduada pela UERJ e pós-graduada em direito corporativo e compliance. Atualmente é advogada de consultivo comercial, contratos e presta suporte jurídico ambiental na Souza Cruz.