Integralização com criptoativos e higidez do capital social

Em recente pronunciamento, por meio do Ofício Circular SEI nº 4081/2020/ME, o Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração manifestou-se de forma favorável à utilização de criptomoedas como meios de pagamento de operações societárias e integralização de capital social. O órgão do Ministério da Economia, que tem atribuição legal de estabelecer normas gerais para o registro público empresarial em todo o país, recebeu questionamento sobre o tema oriundo da Junta Comercial do Estado de São Paulo. A decisão do órgão local já havia sido favorável ao uso de moedas virtuais para a composição de capital social. Nesse sentido, a consulta teve por objetivo suscitar oportunidade de uniformização do tratamento da matéria em âmbito nacional, em vista do crescente uso de ativos digitais em atividades empresariais e de investimento dentro e fora do Brasil.

De forma quase lacônica, a manifestação do DREI partiu dos entendimentos já expressados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), pelo Banco Central e pela Receita Federal sobre o assunto, que hoje constituem o conjunto central de orientações sobre o tratamento jurídico dos criptoativos no Brasil. As autoridades regulatórias do sistema financeiro nacional e do mercado de valores mobiliários limitaram-se a afirmar, em princípio, a não incidência de sua competência regulamentar sobre o universo dos ativos digitais. Ainda assim, cada uma a seu modo, não afastaram a possibilidade de sua intervenção a depender da natureza econômica e do formato das operações realizadas, como demonstram publicações recentes de ambas as entidades[1].

Nesse cenário, o único fundamento normativo específico sobre a matéria, capaz de oferecer base jurídica para o pronunciamento do órgão era a Instrução Normativa nº 1.888/2019 da Receita Federal[2], que estabelece obrigações tributárias para indivíduos e exchanges que transacionam com ativos digitais. Embora restrita à dimensão tributária do tema, a normativa inova ao estabelecer uma definição de criptoativo – expressamente citada pelo DREI no ofício em referência -, que aponta para a atribuição de uma natureza jurídica de ativo financeiro. É a partir da extrapolação da concepção de criptoativo elaborada pela RFB, portanto, que o departamento identifica a ausência de restrições legais à adoção dessa modalidade de bem para a composição do patrimônio societário empresarial. Trata-se de uma interpretação analógica que, a despeito de seus méritos, exige uma análise mais detida sobre as suas consequências tanto do ponto de vista societário quanto sob a ótica das relevantes repercussões regulatórias sobre outros contextos de emprego de ativos digitais.

À primeira vista, o pronunciamento oficial de um órgão do Governo Federal sobre a ausência de barreiras legais para a utilização das chamadas moedas virtuais sinaliza, de maneira clara, que o Estado brasileiro reconhece a real importância econômica das chamadas moedas virtuais. Em linha com essa compreensão, enxerga a necessidade de expandir a sua adoção para além de nichos de entusiastas, de modo a atender o dinamismo atual das relações empresariais que se utilizam dessa espécie de ativo. O ponto é de particular destaque em razão da inexistência, até então, de uma manifestação específica do governo central sobre a temática – aspecto no qual o Brasil destoa de boa parte de seus pares internacionais, que vêm construindo estratégias nacionais voltadas à tecnologia blockchain e ambientes regulatórios especiais para endereçar suas peculiaridades e seu potencial disruptivo em diversas áreas.

Como se não bastasse, a hipótese retrata um exemplo positivo e infelizmente raro de prevalência de uma lógica de mínima intervenção e de prevenção à criação de burocracias excessivas sobre as atividades empresariais por parte do Poder Público. A prevalência dos princípios da livre iniciativa e da liberdade de contratação no caso, com amparo específico em dispositivos da Lei nº 13.874/2019, destoa do histórico de intervenções voluntariosas nessa esfera e representa um suave alento de realização concreta, e não meramente retórica, da liberdade econômica garantida pela Constituição Federal. Espera-se, nesse ambiente, não apenas maior facilidade para a circulação de riquezas em favor da criação de novos empreendimentos, mas também viabilizar novas formas de configuração do investimento estrangeiro no país, considerando-se a virtual inexistência de barreiras para transações internacionais envolvendo criptomoedas.

Diante da complexidade do tema, entretanto, essa atualização no tratamento institucional enseja questionamentos que merecem comentários adicionais. Primeiro, nota-se uma imprecisão na terminologia adotada pelo DREI: o ofício faz menção específica a criptomoedas, muito embora escore-se na definição de criptoativos estabelecida pela Receita Federal. A distinção é relevante, uma vez que as moedas virtuais – espécie do gênero criptoativo – têm por objetivo mimetizar as funções essenciais do dinheiro e, no limite, substituí-lo a partir de uma rede descentralizada baseada em blockchain. Os criptoativos, por sua vez, dizem respeito a uma classe ampla de ativos digitais com diferentes finalidades, mais ou menos específicas, e que também podem servir como instrumento de reserva de valor.

Ao optar por uma referência limitada a criptomoedas, a manifestação abre espaço para dúvidas quanto à possibilidade de uso de quaisquer espécies de ativos digitais passíveis de apreciação econômica e deixa margem para a criação de restrições pelas autoridades locais de registro.

Em segundo lugar, há dúvidas quanto à aptidão das criptomoedas para servirem como meios de reserva de valor. Como se sabe, a função primordial do capital integralizado de uma sociedade empresária é de representar garantia aos seus credores para o cumprimento das obrigações assumidas no exercício da atividade. A composição de um patrimônio afetado a essa finalidade, por meio da definição de bens passíveis de apreciação econômica e dotados de exequibilidade, serve justamente ao propósito de cobrir eventuais dívidas. É certo que um razoável grau de estabilidade no valor e na própria existência desse conjunto de bens representa elemento fundamental para o atendimento dos requisitos previstos em lei.

Ocorre que, em relação a criptoativos de forma geral e a criptomoedas baseadas em cadeias de blocos públicas, mais especificamente – como é o caso do Bitcoin -, a literatura especializada suscita relevantes argumentos de natureza econômica e técnica para questionar justamente esses aspectos. Dentre eles, os principais são: (i) a alta volatilidade, que dificulta a previsibilidade do seu preço e, consequentemente, do patrimônio a ele associado[3]; (ii) a governança opaca das redes descentralizadas públicas (unpermissioned ledgers), cuja manutenção e desenvolvimento pode acabar sujeito a processos pouco transparentes e auditáveis; e (iii) a chance de ocorrerem fraturas (forks) na cadeia de blocos subjacente ao ativo, do que podem resultar grandes instabilidades de segurança e valor[4].

Embora não incontornáveis, a depender de escolhas de arquitetura do blockchain que sustenta o ativo digital, tais riscos trazem uma camada relevante de incerteza em um contexto de integralização de capital com criptomoedas, uma vez que não há regulação específica sobre esses pontos no contexto brasileiro. Na medida em que quaisquer criptoativos podem ser utilizados para essa finalidade, e que não há controle sobre a ocorrência de cada um desses problemas intrínsecos à sua natureza, prejuízos podem acabar atingindo credores de sociedades empresárias, com riscos crescentes de acordo com a proporção de ativos digitais sobre o total do capital social integralizado. Nesse cenário, eventual execução dos bens de uma determinada empresa para satisfazer os créditos de um terceiro pode enfrentar dificuldades substanciais, para além dos desafios tecnológicos que o próprio armazenamento de criptoativos já gera para fins de penhora pelo Poder Judiciário[5].

Como se nota, portanto, a manifestação do DREI sobre a integralização de capital social por meio do uso de ativos digitais desperta uma série de discussões relevantes não somente por conta da natureza técnica ainda pouco compreendida das criptomoedas, mas também da ausência de regulação nacional que reconheça problemas de sua adoção em larga escala e indique parâmetros para minimizá-los. É fora de dúvida que a integração dos criptoativos à dinâmica financeira e econômica do país deve ser fruto de um esforço transversal e interinstitucional, capaz de identificar as vantagens e riscos desse processo. Apenas dessa forma, será possível equilibrar o interesse de fomento à inovação e as necessidades de segurança e estabilidade do ponto de vista financeiro e societário, como no caso.

[1] A título exemplificativo: Criptoativos, Série Alertas, pp. 4-6, Publicação Eletrônica, 2018. Disponível em: https://www.investidor.gov.br/portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Alertas/alerta_CVM_CRIPTOATIVOS_10052018.pdf e Comunicado BACEN nº 31.379 de 16 de novembro de 2017. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=352560

[2] Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592

[3] Sobre o tema: https://research-api.cbs.dk/ws/portalfiles/portal/59778798/498600_Master_s_thesis.pdf

[4] WALCH, Angela. Open source operational risk: should public blockchain serve as financial market infrastructures? In: CHUEN, David Lee Kuo and DENG, Robert. Handbook of digital banking & internet finance, Vol. 2. Academic Press, 2017, pp. 243-269.

[5] Sobre o tema: https://www.conjur.com.br/2017-dez-07/marcelo-lauar-execucao-penhora-bitcoins-improvavel e https://cointimes.com.br/como-funcionaria-a-penhora-de-bitcoin/

FELIPE DE MELO FONTE – Sócio do BFBM Advogados, Doutor e Mestre em Direito Público pela UERJ, LLM na Harvard Law School.
PEDRO HENRIQUE COSTA – Advogado Associado do BFBM Advogados. Pós-Graduando em Direito Digital pelo ITS/UERJ.

Publicado originalmente em Jota.info

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